CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS EM TEMPOS DE COVID -19

Começo esse texto com uma pergunta muito prática. Podemos dizer que estamos vivendo um regime jurídico excepcional de emergência sanitária que demanda quebra de alguns paradigmas no mundo jurídico? A resposta é claro, é positiva, em que pese a Lei Geral de Licitações não ter sido forjada para resolver questões da amplitude pelas quais o Brasil está passando.

A situação de emergência gerada pela pandemia de COVID-19 deu causa a um regime jurídico específico para o atendimento das demandas do período. Novas construções, especialmente jurídicas, devem ocorrer para viabilizar o alcance dos objetivos de contenção da emergência.

A gravidade do quadro produz um ambiente de incerteza nas relações contratuais já estabelecidas entre a administração pública e as empresas privadas. Além disso, cresce sobremaneira a insegurança dos contratados quanto à suficiência orçamentária das Administrações para fazer frente às suas obrigações.

Medidas administrativas, como a suspensão da execução do contrato ou mesmo sua alteração, foram tipificadas pela Lei 8.666/93 como hipóteses a ensejar o reequilíbrio contratual, indenizações ao contratado ou a própria rescisão do contrato e são riscos alocados pelo legislador à responsabilidade da Administração Pública.

Seria altamente recomendável que a Administração, especialmente a municipal, criasse comitês de crise para tratar da temática, como por exemplo, planejar aquisições e contratações para enfrentamento da pandemia, o que fazer com os contratos em curso de execução, bem como avaliar com isenção se é o momento de realizar novas contratações, ante a inevitável drástica queda na arrecadação, por motivos óbvios.

Diversos são os riscos de contratar com a Administração no momento atual, o que pede o máximo de atenção e critério do gestor na hora da contratação. Exemplos disso, são a possibilidade de atrasos no pagamento das medições e também a possível demora para chamar o vencedor do certame para a formalização do contrato.

No primeiro caso, havendo o atraso por mais de 90 dias, o contratado pode pleitear a rescisão contrato, independentemente do regime jurídico excepcional. No segundo caso, caso a proposta não reflita mais o valor, a Administração pode efetuar o reequilíbrio, ainda que o faça após a assinatura do contrato.

Outro ponto que as contratadas devem estar atentas quanto À suspensão do contrato, caso em que as obras ou serviços de engenharia ficariam paralisados durante o período da emergência de saúde pública e, após este período, a execução do objeto poderia ser retomada, com a devolução do prazo à contratada para a continuidade da execução contratual.

Nestes casos os custos extraordinários gerados pela suspensão, como por exemplo, as despesas como desmobilização e posterior mobilização, deverão ser arcadas pela Administração.

Além disso, como a suspensão tende a provocar patologias na obra em execução pela exposição ao tempo de seus sistemas e materiais utilizados, ficando mais dispendiosa a execução do restante da obra e, com isso, gerar a necessidade de aditivos contratuais com acréscimo do valor contratado. Trata-se de assegurar ao contratado o direito ao integral restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato.

Importante que se chame a atenção para o fato de que, em tempos normais, em casos em que a suspensão se prolongasse por mais de 120 dias - transcorridos continuamente ou em parcelas -, o contratado poderia optar pela rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que a situação seja normalizada.

Porém, o exercício desse direito está excetuado nas hipóteses de “caso de calamidade pública” e, como muitas Administrações decretaram estado de calamidade pública por conta da pandemia da COVID 19, as empresas contratadas, nestes casos, não poderão se valer do direito à rescisão por este motivo.
Por fim, a recomendação para este momento é que o contratado realize notificação fundamentada à Administração para todos os fatos relevantes afetos à execução do contrato, bem como reúna a documentação que lastreia suas alegações.

Sandro Mattevi Dal Bosco
Advogado OAB/PR 33.153